Artigo de Walter Maierovitch publicado na revista Carta Capital.
Não são poucos os sustos e as consequentes desilusões que estão a sentir os que acompanham os julgamentos do apelidado “mensalão”. Na semana passada, o susto transformou-se em indignação, — e o Brasil ouviu o aparte de assustado de Tóffoli—, quando o ministro Luiz Fux propôs inverter o ônus processual da prova e, também, entendeu em jurisdicinalizar a prova colhida em comissão parlamentar de inquérito (CPI) que, como o próprio nome diz, é inquisitiva e não contraditória. E um dos seus efeitos da CPI é passar ao Ministério Público, titular da ação penal pública, uma notícia de crime. Lógico, o Ministério Público não está obrigado a apresentar a ação penal e poderá solicitar diligências complementares à polícia judiciária, ajuizar a ação ou pedir o arquivamento da documentação recebida à autoridade judiciária.
Como sabem até os rábulas de porta de cadeia de periferia, no processo penal, onde o conflito versa, de um lado, pela pretensão de punir e, de outro, pelo direito subjetivo de liberdade, o órgão acusador tem o ônus da prova da (1) existência de um fato tipificado em lei criminal e (2) do autor da conduta ilícita.
Mudar isso, significa, além de fazer girar na tumba o espólio do precursor da humanização do direito penal, Marques de Beccaria, atribuir ao réu-acusado a prova da sua inocência. À defesa do réu cabe unicamente, como ensina os doutrinadores de países civilizados, demonstrar fatos que excluam a pretensão de punir (v.g, prescrição), a vontade livre do réu (v.g, coação irresistível) ou que conferem uma nova dimensão ao fato imputado (v.g, legítima defesa).
Com o Supremo Tribunal Federal (STF) reduzido a dez ministros pela aposentadoria compulsória de Cezar Peluso, não tardou o ministro Marco Aurélio, em entrevista, sustentar o que chamou de voto de Minerva no caso de empate no julgamento. Para Marco Aurélio, deve valer o voto de Minerva, que era a deusa romana da sabedoria e da guerra. Em outras palavras, o presidente Ayres Brito votaria para desempatar e a isso os supremos ministros chamam de “voto de qualidade”. Ayres Brito, portanto, votaria duas vezes.
A prevalecer esse entendimento, o STF abandonará uma garantia universal, o “in dubio pro reo” e que decorre da presunção de inocência. O “in dubio pro reo” está no Digesto do imperador Justiniano, lançado no ano 533. A justificativa é a seguinte: “é melhor o juiz absolver um provável culpado do que condenar um provável inocente”.
Não se deve esquecer haver o ministro Peluso ressaltado, –com relação à absolvição pelo segundo peculato atribuído a João Paulo Cunha–, que a prova era duvidosa e ele aplicava o “in dubio pro reo”.
Fora isso existe, e a causar confusão na mídia, uma repetida fala de ministros a respeito da validade da prova indiciária que, numa definição bem conhecida, diz ser “ ser o fato que, pela sua ligação como fato probando, autoriza a concluir algo sobre ele”. A confusão está em se dar plena validade a meros indícios, enquanto, doutrina e jurisprudência, estão orientadas no sentido de simples e frágeis indícios, meras conjecturas, não bastarem para sustentar uma conclusão condenatória.
Por último, não se deve esquecer ter Peluso declarado a perda do mandado parlamentar do réu João Paulo Cunha. Numa das suas milésimas entrevistas, o ministro Marco Aurélio prejulgou essa questão. Isto ao afirmar que o mandato de João Paulo Cunha será cassado pelo STF, que é o guardião da constituição.
No particular, abre-se uma polêmica constitucional. Todos sabem que no Código Penal está previsto a perda de mandato eletivo como efeito da condenação definitiva: “-artigo 92,I.
A Constituição, ao tratar de deputados federais e senadores, afirma também a perda de mandato em caso de decisão condenatória com trânsito em julgado: art .55, inciso VI. Só que, logo abaixo, no parágrafo 2º., existe uma regra condutora especial. Essa regra diz, com todas as letras, que a perda de mandato de deputado federal, em razão de condenação definitiva em processo criminal, será decidida pela Câmara por voto secreto e maioria absoluta: o Senado, em julho passado, aprovou emenda que coloca fim ao voto secreto e se está a aguardar a deliberação da Câmara. A jurisprudência do STF não dá razão a Peluso e nem a Marco Aurélio: “recurso Extraordinárior. n.º.179.502-6/SP, relator ministro Moreira Alves.
Pano rápido. Não se trata de defender acusado de venalidade, mas, apenas, de se desejat o cumprimento da Constituição e, só pelo devido meio legal, aceitar a sua alteração. Não se pode admitir um Judiciário a revogar norma constitucional específica e que não destoa do sistema escolhido pelo legislador constituinte. No popular, isso seria uma ditadura judiciária.
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